案例解析——哈根达斯被罚原因何在
哈根达斯的一张罚单引起网友们的关注——去年7月，哈根达斯天猫旗舰店因将三款月饼形冰淇淋的外皮成分描述为“巧克力外皮”，而被判定为“构成在广告中对商品的成分表示不准确的违法行为”。上海市浦东新区市场监督管理局认为上述行为构成在广告中对商品的成分表示不准确的违法行为，责令哈根达斯关联公司通用磨坊贸易（上海）有限公司 停止发布违法广告，并处以行政罚款1万元。
一、有关虚假广告的治理
广告之本质是向消费者发出之关于商品或者服务之有效信息。虚假广告能够增加信息甄别、处理等方面之成本，对于消费者私益及社会整体利益都非常不利。现行对虚假广告之治理手段偏好于对消费者的侵权损害赔偿和以罚款为主之行政处罚，然而此类措施不能完全纠正虚假广告所造成之信息偏差。法学研究应该在重视弥补消费者私益损失之制度的设计基础方面，逐步转向防范虚假广告对于社会公益的损失之制度的完善方面；现实当中也应该更多地采用《广告法》中规定之更正广告等的信息披露、纠偏机制。从长效治理之角度考量，发挥信誉的机制于市场经济当中之重要作用，把虚假广告纳进诚信体系的建设之记录指标，可以更为有效地治理虚假广告。
二、有关广告规制之思路研究
目前，有关中国广告法律规制之研究大多聚焦在广告行业之市场效应方面消费者剩余案例分析，基本之看法是：虚假违法广告导致信息之传递扭曲，给消费者造成了严重的损害，所以应当严肃地整治和规范广告活动，加大法律惩治的力度，促进广告业之健康的发展。自表面看，通过严苛之立法与执法减少广告违法数量的确会令广告市场更为井然有序，并有助于减少消费者被误导之可能性。然而，一个意外的后果是，取缔有害的信息会使得广告市场变得更为有序，同时有助于降低消费者被误导之可能性。但是，意外之后果是，取缔有害之信息可能导致有用之信息越发地减少，但是后者对于提高产品市场之效率是非常重要的。目今国外不少经验和研究发现，倘若处理不当，严苛之法律规制可能对产品市场造成创新较少、价格提升、质量较差、竞争不多等很多负面之影响。尽管于短期以内广告行业之循规蹈矩或许减少广告侵权之风险，然而长远来讲很可能是凭借牺牲产品的市场活力、减弱社会之整体福利作为代价，广告不是最终的目的，它是一种服务于产品销售之手段。
广告对于产品市场有正向促进之作用这一总体判断，代表着一种凭借鼓励广告作为目标之法律规制思路。支配这类思路之指导精神为，尽可能减少广告法对于企业广告行为之干预，保障企业的市场推广之自由。具体策略表现在于：第一，在事先之行政管制之方面，对广告之形式与内容皆不加限制，允许企业采纳灵活多变之方式为消费者传递产品之信息，同时不强制企业于广告当中披露一些特定的信息；第二，于事后之私法责任方面，对于广告之虚假陈述之行为采纳严格之司法审查之标准消费者剩余案例分析，于界定虚假的广告时遵照谨慎克制之原则，认可企业的事后及时告知危险信息之免责事由，减少企业由于发布广告或许承担之侵权的责任风险，广告的鉴证者对于虚假信息之认知水平的要求相对来讲较低。
伴着理论探索之推进，一些学者观察得出鼓励广告之法律规制思路不能总带来正面之市场效应，不少经验的研究表明的是截然相反的结果。就竞争之影响来讲，价格广告有助于提高竞争之程度，但是非价格广告则会经过区分产品及提高品牌的忠诚度来加以限制竞争。在这之外，因为消费者乃是有限理性之个体，难以对有用信息及有害信息加以准确地区分，成本低之虚假陈述会逐步代替成本高之真实陈述而成为信息主流，鼓励广告之做法仅会令此类信息“逆向效应”变得更加严重。
作为一种制度回应，凭借限制广告为目标之法律规制思路被提出来，此一思路主旨在于控制虚假违法广告之数量，并不完全否认广告之作用。其制度之努力表现于两方面：其一在事先的行政管制之方面，禁止特定产品及特定形式之广告，对易于造成信息混淆以及影响正当竞争之广告行为予以限制，强制企业于某些广告当中披露风险信息，就是通过立法干预增加有用之信息及取缔有害之信息；其二在时候之私法责任方面，对于广告的虚假陈述之行为采纳宽松之司法认定的标准，扩张虚假广告之范围，加强广告之侵权责任的惩罚之力度，对经营者、发布者以及鉴证者之广告信息的认知水平要求一致，强化三者之间的连带关系。
三、我国广告法律规制的二十余年
市场和政府一直是决定了转型时代中国广告法制度总体格局之两个大的主导因素，后者更为构成中国广告法制模式特殊性之根本所在。
二十年来中国广告法律规制一直带有两个显著之特征：第一，频繁的立法。譬如1994年10月颁布《广告法》，2009年《食品安全法》，2013年《消费者权益保护法》以及2013年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。第二，接近常规化之运动式的执法。各级政府得以开展了声势很大的各类违法广告的专项治理的行动。运动式执法通常可能受制于民意的政治之影响，习惯了借助于媒体的力量进行社会动员，更注重容易引发大众共鸣之强势干预措施。
四、现实中之虚假广告的规制
受虚假广告之信息引诱而陷入错误的认识，同虚假广告主间形成了商品或者服务合同之关系之消费者，主要经过民事法律制度加以救济。此类情形之受害消费者常常是具体而确定之主体，受到的损害主要涵盖了人身、财产的损失，亦包括特定的情形之下之精神损害。现在凭借民事法律为主之纠纷解决的制度，给此类消费者请求违约或侵权的损害赔偿给以了选择性方案。因为我国《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《广告法》中均设置了对于虚假广告之行为的禁止性规定，受害消费者或许并不直接以《广告法》为依据要求法律保护，却是表现出质量低劣、假冒名牌等原因产生之消费者欺诈诉讼，或是违反合同之约定之违约行为诉讼，然而此类别行为自根源方面讲亦为虚假广告之行为造成的私人利益之损害的一种情形。
抛却私人利益、信息成本之损失外，虚假广告依旧可能造成一些“外溢”之负面效应，此类也应当当作社会利益之损失加以考虑。这之中典型之损失体现为：虚假广告使陌生人社会里面的不信任感得到加剧，并打击诚实守信之道德规范；对于虚假广告之认定连同处罚必然带来了行政、执法资源方面的浪费，但是这些资源原本可以运用到更需要协调之社会关系当中。
我国台湾地区《公平交易法》第41条规定“公平会”对虚假广告可采取以下措施：第一，以行政指导的方式通知事业改正；第二，命事业改正其行为；第三，命事业停止其行为；第四，命事业刊登更正广告；第五，连续处新台币一百万元以下之罚锾；第六，命收回商品，并在改正虚伪不实或引人误解之标示前，不得再贩售该商品。
美国联邦贸易委员会在更正广告具体适用中，“皆会明确地指出广告内容虚伪不实或者引人错误之处，并主张厂商进一步澄清说明正确之产品讯息；同时为避免厂商凭借‘答非所问’之方式逃避了向公众加以正确揭示，联邦贸易委员会一般都会进一步地具体指定应当刊载之更正的文字内容。”欧洲共同体1978年颁布指令中亦规定成员国需要提供对引人误解之虚假广告公布裁定决定或进行更正性陈述之救济方式，仅仅该条款并没有强制法院或者行政当局应当采取这样之措施，却使用了具有选择性含义之“可以”提供公布裁定及决定或者更正性陈述之措施。
我国原《广告法》第五章“法律责任”中也规定了更正制度。但是现行《广告法》内没有明显对于更正的问题加以阐明。问题之关键依旧在广告监管机关不偏好采用更正广告之法律责任形式，在现实当中更多地采取较为简单地“一罚了事”之方法。这一方面与法律当中未进一步地规定更正之广告“相应范围内”之操作界定、更正广告的内容是不是令监督机关加以指定等具体规则相关，导致监管机构采纳更正广告处罚措施之时无具体规则可依。
五、对于案例的简单分析
本案例中行政机关对于哈根达斯的处罚似乎是依据《广告法》第8条第1款和第59条第1款第一项。其规定如下：
《中华人民共和国广告法》第八条第一款“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”同时依据该法第五十九条第一款“ 有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：（一）广告内容违反本法第八条规定的；”有些人可能以为哈根达斯主要是存在在产品成分上表述不准确而受到处罚。
另一种观点认为，可以认为哈根达斯的使用代可可脂，而广告中称是巧克力的说法，应当认为属于一种虚假广告。现实中，似乎监管部门也可以依据《广告法》第28条这一条对之予以处罚。因为称食品内容成分是巧克力而不是事实上含有反式脂肪酸的代可可脂，该广告是虚假的，欺骗了消费者，应当属于虚假广告。
《广告法》第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
(一)商品或者服务不存在的；
(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；
(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
另外，相应的依据《广告法》第五十五条给以相应的处罚。在某种程度上来讲，处罚包括在相应范围内消除影响，属于一种“更正”。
《广告法》第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
2015年修订的《广告法》对虚假广告作了权威的概念界定，就是第28条规定广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的就被定性为虚假广告行为。发布虚假的广告是为经营者为谋取自身的利益进而损害消费者权益、社会公共利益以及市场公平竞争秩序的一类侵权行为，对我国经济之长期发展具有很大的社会危害性。我们可以对于虚假广告加以一下概念上的解析：
第一，虚假广告乃是一种针对于社会群体之讯息表达之行为。经营者针对提供之服务或商品做一定之表述行为或者讯息之表达，他表达的对象属于社会群体，抛却了一对一的传递，面向社会公众加以表达。表达之内容是提供之商品或服务，但是应当对内容加以扩张的理解，譬如服务人员之资质，身份等皆应当纳进广告之内容。
第二，是不是虚假广告凭借吸引通常消费者之注意力作为判断标准。通常消费者为一种拟制而成的抽象的概念，是经营者讯息得以表达的接受对象。所以进行虚假广告之认定之时，通常消费者之界限在什么地方，怎样确定通常消费者注意力成为了司法裁判重要因素。倘若通常消费者之范围过窄，就会降低侵权之判定尺度，难以有效促进竞争；如果太宽，就会提高侵权门槛。通常消费者应当合理权衡，小心审慎，既不是弱而愚，又不是强而智。
第三，虚假广告之认定要有出现误解或足以误解之可能。误解产生之原因能够是表达方式之不恰当，不合理导致，然而不可以把提供的商品或者服务之质量、属性、性能、是不是符合有关标准等因素当作评判是不是虚假广告的标准。
第四，虚假广告之认定不要求有主观故意或者实害结果作为要件。虚假广告的发布行为是一种侵权行为，然而法律想要规范之是经营者不够恰当，不够合理的讯息表达之方式，所以倘若认定过程中，凭借主观故意与实害结果当作判断的因素，那么在无形当中提高了认定的标准，同时虚假广告并不是特殊的侵权行为，倘若当事人要于诉讼进程中对于侵权行为的四个要件逐个举证，显然加重了当事人的举证责任，最终亦背离了虚假广告制度之立法目的。
总之，虚假广告就是一种包括广告主在内之参与广告行为之主体，由于虚假不实或者引人误解的广告宣传造成消费者被误导作出购买行为或者购买意向，最后造成或者可能造成了竞争者在内之利益受损之广告。